May 27, 2019 Vibha Vallabh

INTRODUÇÃO À ESTRUTURA FUNDAÇÃO-TRUST

Escrito por VIBHA VALLABH

Traduzido por MARCOS ALMEIDA

Dois julgamentos recentes são fundamentais para a evolução da gestão e administração da trust moderna.

Ambos os casos fornecem uma visão sobre a abordagem adotada pelos tribunais em relação aos trusts passivos, e talvez sejam um aviso de como as trusts estão sendo legalmente interpretadas, à medida que mais tribunais adotarem os precedentes estabelecidos por esses dois casos.

O primeiro caso é o Mezprom Bank vs Pugachev [2017] EWHC 2426 (Ch).

Pugachev é um oligarca russo que viveu em Londres. Pugachev é o settor, o beneficiário, bem como o protetor de cinco trusts neozelandesas. O valor total dos ativos mantidos em suas trusts foi de US $ 95 milhões, na data do julgamento.

Pugachev fundou o Mezprom Bank na Rússia em 1992, que era mantido por uma empresa. Durante a crise global de 2008, o banco entrou em liquidação. O banco foi declarado falido e o Tribunal russo decidiu pessoalmente contra Pugachev no montante de US $ 1 bilhão. Os requerentes solicitaram uma ordem na Inglaterra para resgatar os ativos, dentro do escopo de uma ordem mundial de congelamento de bens. Inicialmente, o pedido foi recusado, mas o recurso foi bem-sucedido.

O juiz não considerou as trusts como sendo fraudulentas e, em vez disso, olhou para o seu verdadeiro efeito. Ele concluiu que o settlor nunca teve a intenção de criar as trusts por causa dos extensos poderes que Pugachev mantinha dentro delas; que poderia, se usado, garantir que os ativos fossem revertidos para ele. As trusts estavam apenas investidas com um nominee agreement porque Pugachev não relegou seu interesse nos bens para os trustees, eles sempre permaneceram como propriedade pessoal de Pugachev, deixando a porta aberta para que os requerentes executassem a ordem de liquidação russa.

Ao chegar a esta conclusão, o juiz concentrou-se na natureza das trusts nos seguintes termos:

(i) Ele considerou Pugachev como o beneficiario final das trusts, apesar de seu filho também depositar ativos nelas. O juiz não achava que o filho de Pugachev estaria em uma posição financeira para contribuir com os bens colocados na trust e, de fato, concluiu que ele estava agindo como um agente ou representante de seu pai.

(ii) Sob a trust deed, Pugachev tinha o poder de dirigir a venda de imóveis residenciais depositados nas trusts.

(iii) O Juiz observou que as trusts deeds incluiam um protetor, o qual podia remover e nomear trustees, e tinha poder de consentimento sobre atos dos trustees. Tais poderes não são fiduciários por natureza, mas podem ser; esta questão foi, porém, considerada irrelevante. Em vez disso, deve-se distinguir se o protetor, que também é um beneficiário discricionário, poderia legitimamente agir de maneira egoísta em favor de si mesmo e contra os interesses de outros beneficiários discricionários.

(iv) O juiz considerou que os poderes conferidos a Pugachev, como protetor, eram pessoais, pois, em substância, as trust deeds permitiam à Pugachev manter a propriedade efetiva dos bens. Se os poderes do protetor fossem limitados e cedessem o controle dos ativos ao trustee sem o poder de recuperá-los, então ele não seria o beneficiário final dos ativos.

(v) O fato de que o poder de remoção dos trustees foi expresso como “com ou sem causa” é significante. O juiz foi crítico neste ponto, dizendo que, de acordo com a trust deed, o poder de remoção de um trustee sem a necessidade de apresentar uma justa causa demonstra que tal poder não está sujeito a uma limitação de qualquer tipo.

(vi) O juiz considerou que as trusts de Pugachev nao cumpriram a sua verdadeira intenção, pelo fato de o settlor não querer perder o controle dos ativos. O juiz descobriu que, em todos os momentos importantes, o settlor considerava todos os bens nas trusts como pertencentes a ele e pretendia manter o controle final. O objetivo das trusts não era ceder o controle de seus ativos a outra pessoa; era para esconder o controle deles.

Em adendo, o juiz foi crítico das provas fornecidas pelo trustee da Nova Zelândia. Ele ressaltou que, embora o trustee tivesse conhecimento dos ativos mantidos na trust, ele não tinha conhecimento do que estava ocorrendo em relação a eles. O trustee alegou que os ativos colocados na trust eram apenas ações da empresa, que em última instância detinha a propriedade. Porém, isso foi refurtado pelo juiz sob a alegacao que tal fato não reflete a maneira pela qual o trustee assumiu suas obrigações na época, porque as ações não incluem uma cláusula anti-Bartlett para afastar os deveres do trustee de investigar os assuntos das empresas de propriedade da trust.

O segundo caso de relevancia é o Zhang Hong Li e outro v DBS (Hong Kong) Ltd e outros, CACV 138/2017, que foi decidido em Hong Kong. A trust foi estabelecida em Jersey com um trustee de Jersey (DBS Trustee). A empresa detinha uma holding na British Virgin Islands chamada Wise Lords, que detinha um portfolio de investimentos com o DSB Bank. A holding tinha um diretor corporativo (DHJ Management) e um nominee director (DBS Corporate). O consultor de investimentos da holding era um dos co-settlors (Ji).

A holding adotou uma abordagem de alto risco para investimentos, em vários produtos cambiais. O portfólio foi alavancado com um empréstimo do DBS Bank. Para começar, o portfólio estava gerando lucro; no entanto, até agosto de 2008, o empréstimo era de US $ 96,37 milhões, representando 73% do valor total da carteira de US $ 131,8 milhões. Em fim, o fundo GFC sofreu uma redução líquida de 70% do valor líquido dos ativos da holding. Os settlors trouxeram uma reclamação contra o trustee, o diretor corporativo e o nominee director da holding, por “breach of trust”. Sua reivindicação foi bem sucedida. O trustee não estava autorizado a utilizar as cláusulas de imunizacao dentro da trust deed com base em que a violação do dever do trustee havia causado diretamente a perda de ativos da trust, o que levou diretamente a uma diminuição no valor dos ativos mantidos pelo portfólio da Wise Lords. Por se tratar de uma “breach of trust”, o trustee se manteve como responsável.

Tanto o tribunal de primeira instância quanto o tribunal de apelação consideraram que o trustee foi negligente em seu dever de cautela com relação aos ativos da trust, apesar da trust deed ter uma cláusula anti-Bartlett. Essa cláusula normalmente mitigaria esse dever, se os ativos fossem gerenciados por outra pessoa, não exigindo, portanto, que o trustee conduzisse os negócios da trust com o mesmo cuidado que um homem de negócios ordinário e prudente estenderia a seus próprios negócios. No entanto, isso não ocorreu neste caso. O tribunal impôs um padrão mais alto de dever: o trustee deve exercer um papel de supervisão de alto nível.

O Tribunal de Apelação, um painel de cinco juízes, considerou que, embora o trustee não tivesse o dever de pré-aprovar cada investimento feito pela holding feito por Ji, o trustee e o diretor da holding tinham funções de supervisão de alto nível para barrar a decisão de investimentos feitos por Ji. Isto, apesar do fato de que nem a trust deed, nem a lei, o exigiam.

Os juízes explicaram que o trustee deveria ter supervisão abrangente; monitorar regularmente e ser responsável por garantir que o valor representado pelo fundo. O fundo deveria estar sujeito a controle, revisão e experiência em investimentos e gerenciamento apropriados. O juiz observou que o trustee nunca reverteu ou barrou nenhuma das 519 transações que haviam sido realizadas pela holding.

Eles também observaram que o objetivo da trust deed não correspondia ao risco elencado ao investimento. A trust deed se limitava à confidencialidade, cuidado de filhos, planejamento de sucessão e proteção patrimonial.

O juiz considerou que, embora a trust deed tivesse uma cláusula anti-Bartlett que declarava que o trustee não tinha obrigação de obter informações sobre a holding, ainda assim deveria tê-lo feito, como acionista dela.

O dever de supervisão de alto nível surge quando o trustee escolhe não exercer o poder de interferir nos negócios da empresa, ou buscar informações, quando, em verdade, nenhum trustee razoável deve se abster de fazê-lo. A falha em fazê-lo equivale a uma “breach of trust”. Portanto, o trustee deveria ter aprovado os investimentos, com regular supervisão sobre as decisões do consultor de investimentos e, eventualmente, reverter a transação que ele aconselhara para a holding.

O Tribunal considerou que não só o trustee não cumpriu um alto nível de dever de supervisão sobre os investimentos feitos pela holding, mas o nominee director da holding não cumpriu o seu dever como diretor. Eles também descobriram que o trustee era responsável pelos atos e omissões do diretor, uma vez que o considerava seu agente, apesar do fato de que o trustee nem sempre foi informado de suas ações.

Ele também disse que a “breach of trust” causou diretamente a perda dos ativos da trust, na medida em que levaram diretamente à diminuição do valor dos ativos mantidos pelo portfólio da Wise Lords. Essas violações de dever levaram diretamente às perdas sofridas pelo portfólio da Wise Lords.

Além disso, o trustee não conseguiu desempenhar a função que assumira e um alto nível de supervisão, a fim de garantir que o ativo da trust esteja sujeito a controle apropriado. A tarefa a ser executada pelo trustee envolvia mais do que carimbar as transações.

Finalmente, o Tribunal disse que era uma questão de senso comum que, para cumprir adequadamente a tarefa, o trustee deve ter pelo menos ser mantido informado sobre as condições financeiras vigentes e que as crises financeiras não aconteceram da noite para o dia. O trustee deveria ter exercido mais cautela antes de dar a aprovação para as transações impugnadas.

A Corte considerou que a função do diretor da holding era equivalente a uma conduta dolosa, ou por tais atos de omissão, a DHJ agiu de maneira negligente que poderia ser descrita como “sério e flagrante”.

O Tribunal considerou que a DBS Corporate devia as funções de diretor à Wise Lords, apesar de apenas fornecer serviços de diretoria de acordo com um contrato de prestação de serviços. De acordo com o Tribunal, a DBS Corporate deveria cumprir suas obrigações como diretor, agir de boa fé no melhor interesse da empresa e exercer o cuidado, a habilidade e a diligência razoáveis no desempenho de suas funções e gestão dos assuntos da empresa.

Portanto, os diretores da Wise Lords, da DHJ e da DBS Corporate eram a mesma pessoa, apesar de a DBS Corporate ser sua agente. O DHJ violou seu dever de cuidado como diretor. Um diretor tem obrigações fiduciárias de agir de boa fé no interesse da empresa. Esta violação de dever causou diretamente a perda dos ativos mantidos na carteira da Wise Lords.

Apesar da DHJ e de Ji terem firmado um contrato de prestação de serviços, o Tribunal considerou que a DHJ não podia confiar na cláusula de imunidade de responsabilidade, porque suas ações constituíam negligência grosseira por parte da DHJ e de seu agente, a DBS Corporate.

Um diretor tem obrigações fiduciárias de agir de boa fé no interesse da empresa. Esta violação do dever causou diretamente a perda dos ativos mantidos no portfólio da Wise Lord.

Ao comparar os estilos estruturais e de gestão da trust no caso DBS, a abordagem é muito semelhante ao que o settlor e os trustees normalmente fazem, a saber:

(i) A trust deed têm uma disposição anti-Bartlett (isto é legalmente previsto em certas jurisdições);

(ii) Os ativos da trust são mantidos por uma holding administrada passivamente pelo trustee, sem conhecimento do próprio trustee;

(iii) O trustee fornece diretores corporativos para a holding, que também atuam passivamente em sua função;

(iv) Proporciona nominee directors, que também atuam passivamente em seu papel;

(v) O trustee, o diretor da holding ou o nominee director não exercem um alto nível de supervisão quando todas as partes optam por não exercer os poderes de interferir nos negócios da empresa, ou buscam informações quando nenhum trustee razoável deve abster-se de fazê-lo.

(vi) Os ativos mantidos na trust não estão sujeitos a controle adequado do trustee.

É interessante imaginar se o Tribunal teria decidido de forma diferente se todas as partes da estrutura não formassem parte do Banco DBS. Monitorar um ao outro teria sido impraticável se todas as partes da estrutura fossem independentes umas das outras. Eles teriam sido igualmente responsáveis? Quem teria sido responsabilizado?

A forma em que as trusts mencionadas acima foram gerenciadas e administradas não é incomum e é, provavelmente para muitos, a prática do setor. Infelizmente, coletivamente, os dois casos mostram que os tribunais estão se tornando menos tolerantes com tais práticas, e qualquer proteção que o trustee possa ter tido em mitigar seus riscos em ser passivo em seus papéis pode não se sustentar.

Os trustees devem ter um papel mais ativo na gestão de trusts, adotando práticas que não permitam que isso ocorra. Isso pode incluir, mas não está limitado a, o seguinte:

(i) O trustee deve assumir um papel de supervisão de alto nível em uma trust onde as partes (trustee, diretor corporativo ou nominee director) escolhem não exercer seus poderes para interferir nos negócios da holding.

(ii) O trustee deve buscar informações sobre os ativos de clientes e ter um papel ativo como acionista de uma holding.

(iii) Qualquer diretor corporativo ou nominee director de uma empresa deve assumir um papel mais ativo como o diretor de uma empresa o faria.

(iv) Transações não devem ser levadas adiante sem perguntas.

(v) Os bancos de dados do trustee devem refletir informações completas sobre os ativos que estão sendo administrados, inclusive aqueles mantidos por empresas holding.

(vi) Os acordos de indenização/imunidade devem ser celebrados com o settlor e os beneficiários da trust para cada transação.

(vii) Alargar a cláusula anti-Bartlett, excluindo a responsabilidade do trustee de (retenção), de não reter a aprovação para investimentos recomendados pelo consultor de investimentos.

(viii) Os poderes do protetor devem ser fiduciários, portanto, não pessoais.

(ix) Antes do embarque de um cliente, se parecer que o settlor tem controle demais sobre a trust a ponto de seus ativos poderem reverter-se, caso exerça seus poderes, então um aviso de advertência deve ser enviado ao settlor informando ele disto.

(x) Geralmente, as empresas trustee devem começar a implementar medidas nas quais, como trustee, assumem um papel mais ativo em oposição a serem passivos.

Se o risco de um processo ser apresentado contra o trustee, por uma breach of trust, ocorrer, esse risco será reduzido; e as chances de que uma ordem de restituição ser feita contra o trustee seriam escassas.

Os casos de Pugachev e DBS mostram que um cliente não pode ter seu bolo e comê-lo também. Os trustees devem considerar a implementação das recomendações acima e adotar um papel de supervisão de alto nível sobre os ativos mantidos pela holding da trust.

A estrutura a seguir foi criada com os julgamentos de Pugachev e DBS em mente. Permite que um cliente tenha algum grau de controle e, ao mesmo tempo, proteja a integridade da trust.

A fundação Nevis atua como a holding ou entidade comercial para ativos que serão diretamente gerenciados e administrados por seus membros do conselho. A fundação é uma criatura híbrida entre uma trust e uma companhia. Opera como uma empresa, porém, sem acionistas. A fundação deve ter um propósito e também pode ter beneficiários que não têm direitos benéficos como fariam em uma relação de uma trust, de modo que possam ser removidos a qualquer momento sem motivo algum.

Nesta estrutura, a trust das Ilhas Cook será beneficiária da fundação Nevis. A fundação pode gerenciar seus ativos da maneira que preferir e não terá obrigações fiduciárias. A fundação deve periodicamente distribuir fundos à trust, por segurança, e no caso de um evento de coação, a fundação simplesmente remove a trust como beneficiário, pode então ficar sozinha com todos os ativos que foram transferidos para a empresa.

Para mais informações sobre a estrutura Foundation-Trust, entre em contato com um membro da equipe Southpac.

Vibha Vallabh

Vibha Vallabh is the General Counsel for Southpac Group and is responsible for the oversight of all client affairs and the legal and client services teams.
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